Marketing direto: a incerteza das suas fronteiras

Tendem, atualmente, a ser objeto de um juízo prévio de desconformidade, em grande medida resultado de vários anos de execução deste tipo de práticas comerciais ao arrepio das normas legais vigentes, o que deu origem à apresentação de um número significativo de queixas junto da Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) por parte dos titulares dos dados. Tais queixas encontram-se essencialmente relacionadas com o modo como as organizações, enquanto responsáveis pelo tratamento, procedem à recolha e tratam dados pessoais de contacto para efeitos de promoção dos seus produtos e serviços (só no ano de 2021 foram apresentadas 2075 queixas).

A matéria encontra-se atualmente regulada pela Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas (Lei nº. 41/2004, de 18 de agosto), bem como pelo Regulamento UE 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016 (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) e Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto, tendo sido recentemente objeto da Diretriz/2022/1 da CNPD sobre comunicações eletrónicas de marketing direto (Diretriz/2022/1).

A Diretriz/2022/1 confere às organizações alguma segurança adicional na avaliação das suas práticas comerciais neste contexto, nomeadamente, confirmando o fundamento de licitude para que o responsável pelo tratamento possa proceder ao envio de comunicações eletrónicas de marketing direto: (i) a clientes, no que respeita a produtos ou serviços análogos aos adquiridos anteriormente; (ii) a clientes, relativamente a produtos ou serviços distintos dos anteriormente adquiridos; e (iii) a potenciais clientes. No primeiro caso, uma vez verificados determinados pressupostos, poderá basear-se no seu interesse legítimo, no segundo e terceiro casos será exigido o consentimento prévio e expresso do titular dos dados.

A “novidade” introduzida pela Diretriz/2022/1 não decorre, porém, propriamente do seu conteúdo, mas da omissão de certos aspetos cuja abordagem seria expectável, dado o seu potencial impacto no desenvolvimento do negócio das organizações neste contexto, bem como o facto de outros reguladores já se terem pronunciado.

Entre outros, assinala-se o que deve ser considerado “produto ou serviço análogo ao adquirido anteriormente”, aspeto relativamente ao qual a falta de consenso interpretativo não é novidade e que, no âmbito de uma relação de clientela - conceito que parece, desde logo, ser alvo de contradição quanto à sua amplitude -, se apresenta como determinante na diferenciação entre situações sujeitas a consentimento prévio e expresso do titular dos dados e situações em que é admissível recorrer ao interesse legítimo do responsável pelo tratamento. A título meramente exemplificativo, se um cliente adquire uma bola de futebol numa loja de desporto, será razoável pensar que a sua expectativa passa por receber comunicações de marketing posteriores que incidam apenas sobre bolas de futebol (o que pode ser, desde logo, desprovido de utilidade) ou sobre produtos direcionados à prática de futebol, ou poderá presumir-se que terá a expectativa de vir a receber comunicações de marketing sobre uma gama de artigos desportivos mais alargada, cuja única afinidade com o produto anteriormente adquirido passa por servir a prática desportiva? Teria sido importante conhecer as fronteiras do entendimento da CNPD.

Por outro lado, considera a CNPD que se o titular dos dados facultou os seus dados pessoais a determinada entidade e consentiu na sua comunicação a um conjunto de terceiros para idêntica finalidade, tal consentimento é inválido na medida em que, devendo ser específico, terá se ser prestado entidade a entidade. A situação merecia, porventura, desenvolvimento adicional, sobretudo quando está em causa a comunicação dos dados a um conjunto de empresas do mesmo grupo empresarial (sendo a sua identificação claramente disponibilizada), que atuem no mesmo setor de atividade e disponibilizem no mercado o mesmo tipo de produtos e/ou serviços. Uma vez preenchidos tais pressupostos, se o titular dos dados - tendo sido devidamente informado e tendo tido oportunidade de não consentir -, presta o seu consentimento prévio e expresso a tal comunicação conjunta dos seus dados pessoais de contacto, parece legítimo concluir-se que o próprio não encara o conhecimento e tratamento dos mesmos por parte de tais entidades, para as mesmas finalidades, como uma violação dos seus direitos ou interesses.

Sendo essencial o respeito pela vontade dos titulares dos dados e a proteção dos seus dados pessoais através da implementação de mecanismos de envio de comunicações eletrónicas de marketing direto em conformidade com as regras legais vigentes, é simultaneamente importante não desconsiderar que as referidas práticas comerciais, assumem um papel relevante no desenvolvimento do negócio das organizações, sendo um reflexo do direito de livre iniciativa económica privada. Nesta medida, a conciliação e ponderação dos direitos em causa passa necessariamente pela diminuição da incerteza inerente a aspetos que possam afetar ou limitar o exercício de tais direitos, o que ficou aquém do possível no âmbito da Diretriz/2022/1.